< title html

قواعد فقهى (5)

«قاعده اتلاف»

محمد رحمانى

مقدمه در ادامه تحقيق در قواعد فقهى، به بحث درباره قواعدى مى پردازيم كه درباره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) در فقه وجود دارد. نظر به اهميت و گستردگى بحث، مقالاتى را به اين موضوع اختصاص مى دهيم.

مطالب اين شماره كه درباره قاعده اتلاف است، از اين قرار خواهد بود:

1 . جايگاه قاعده در ميان قواعد فقهى.

2 . اقسام ضمانها.

3 . اهميت قاعده اتلاف.

4 . ادله اعتبار قاعده : آيات، روايات، بناى عقلا، اجماع .

5 . قلمرو قاعده، مشتمل بر : ضمان مجنون و خردسال، ضمان منافع اعيان، ضمان منافع انسان.

يادآورى چند نكته :

1 . مطالب مربوط به قاعده اتلاف به جهت گستردگى در چند شماره خواهد آمد.

2 . در پايان هر بحث افزون بر بحث علمى و استدلالى، تلاش شده نظريات و فتواهاى فقها و مواد قانون مدنى نيز مطرح شوند .

3 . بحث ضمان منافع اعيان و منافع انسان به جهت اهميت آن به تفصيل بررسى شده است.

1 - جايگاه قاعده

قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون به اقسام امختلف تقسيم كرده اند. براى شناسايى جايگاه قاعده اتلاف در ميان ديگر قواعد فقهى و برخى از ثمرات فقهى آن، لازم است اجمالا به تقسيم بندى قواعد فقهى اشاره كنيم:

1 . قواعدى كه در تمامى ابواب فقه جريان دارند. مانند قاعده هاى «لا ضرر» و«لا حرج». اين قواعد در اصطلاح فقها به «قواعد عامه» نام گذارى شده اند.

2 . قواعدى كه تنها در بابهاى عبادات جريان دارند. مانند قاعده هاى «فراغ»، «لا تعاد» و «من ادرك».

3 . قواعدى كه تنها در بابهاى معاملات به معناى خاص به كار گرفته مى شوند. مانند قاعده «تلف مبيع در زمان خيار» و قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

4 . قواعدى كه در معاملات عام كاربرد دارند. مانند قاعده «العقود تابعة للقصود» و قاعده «لزوم» وقاعده «سلطنت».

5 . قواعد مربوط به باب قضا. مانند قاعده «البينة على المدعى واليمين على من انكر».

6 . قواعد مربوط به احكام جزايى. مانند «الحدود تدرء بالشبهات».

ب - تقسيم ديگر: برخى از قواعد در شبهات حكمى و موضوعى جريان دارند. مانند قاعده هاى «ميسور» و«عسر و حرج». برخى ديگر مخصوص شبهات موضوعى اند. مانند قاعده هاى «فراغ»، «تجاوز» و«حليت».

ج - قواعد فقهى به لحاظ مدرك و دليل به دو قسم تقسيم مى شوند:

1 . قواعدى كه افزون بر محتوا، الفاظ و عبارات آنها نيز از آيات و روايات گرفته شده است. مانند دو قاعده «لا ضرر» و«يد».

2 . قواعدى كه محتواى آنها فقط از مباحث گوناگون فقه گرفته شده. مانند قاعده «تقديم اهم بر مهم» كه در اصطلاح فقها به قواعد «مصطيده» نام گذارى شده اند..

جايگاه قاعده اتلاف: در تقسيم اول، مصداق قسم چهارم يعنى معاملات به معناى عام به شمار مى رود. ونسبت به تقسيم دوم، همساز با قواعد مخصوص شبهات موضوعى است.

زيرا اين قاعده در شبهات حكمى جريان ندارد.

اين قاعده در تقسيم سوم، جزء بخش دوم به شمار مى رود. با اين توضيح كه عبارت قاعده «من اتلف مال الغير فهو ضامن» در هيچ آيه و روايتى نيامده است. اگرچه برخى اين عبارت را حديث نبوى پنداشته اند ليكن نادرستى آن در بخش ادله، روشن خواهد شد. البته پاره اى الفاظ قاعده در برخى احاديث آمده است؛ اما مضمون و محتواى قاعده ضمن آيات و روايات فراوانى در بابهاى گوناگون بيان شده كه در بخش ادله قاعده، برخى از آنها مورد رسيدگى قرار مى گيرد.

ثمره فقهى اين بحث، اين است كه اگر اين قاعده، متن آيه و يا روايت باشد مانند قاعده «لا ضرر» در موارد مشكوك مى توان به اطلاق لفظى آن تمسك كرد. ولى چون اين قاعده «مصطيده» از آيات و روايات و ادله ديگر است، به اطلاق لفظى «من اتلف مال الغير فهو ضامن» نمى توان تمسك كرد بلكه فقط به اطلاق ادله قاعده، مى توان تمسك كرد.

2 - اقسام ضمان

از آنجا كه قاعده اتلاف مربوط به ضمان است، شايسته است اقسام ضمان بررسى شود.

فقها مباحث ضمان را در سه بخش بررسى كرده اند: در كتاب عقد ضمان، در ضمان معاوضى و عقدى، در ضمان قهرى. حقوق دانان نيز مطالب مربوط به ضمان را در همين سه بخش تحقيق كرده اند؛ با اين تفاوت كه عنوان هاى جديدى نيز به آنها افزوده اند.

تعريف عقد ضمان از ديدگاه فقها عبارت است از:

«عقدى شرعى كه نسبت به مال و جان انسان، تعهد ايجاد مى كند.» حقوق دانان در تعريف آن آورده اند:

«عقد ضمان عبارت است از اين كه شخصى مالى را كه بر ذمه ديگرى است بر عهده بگيرد. متعهد را «ضامن» طرف ديگر را «مضمون له» و شخص ثالث را «مضمون عنه» يا «مديون اصلى» مى گويند.

تعريف ضمان عقدى و معاوضى كه به ضمان «مسؤوليت قراردادى» نيز ناميده مى شود، عبارت است از ضمانى كه منشا آن عقد و قرارداد است. دكتر كاتوزيان در اين باره مى نويسد:

«مسئوليت قراردادى، در نتيجه اجرا نكردن تعهدى كه از عقد ناشى شده است به وجود مى آيد. كسى كه به عهد خود وفا نمى كند و بدين وسيله باعث اضرار هم پيمانش مى شود بايد از عهده خسارتى كه به بار آورده است برآيد.» در قانون مدنى درمواد مختلفى از اين ضمان بحث شده كه مواد 221 و 222 و 226 از جمله آنهاست. فقها از ضمان عقدى در موارد گوناگون بحث كرده اند، ليكن تعريف مشخصى از آن ارائه نكرده اند.

ميان تعريف حقوق مدنى با آنچه كه فقها از ضمان عقدى در نظر دارند، اختلافى وجود ندارد.

ضمان قهرى كه «مسؤوليت مدنى» نيز ناميده مى شود عبارت است از:

«مسؤوليت انجام امرى و يا جبران زيانى كه كسى در اثر عمل خود به ديگرى وارد آورده.» اين ضمان را از آن جهت قهرى مى نامند كه به دنبال عقد قراردادى نيست.

اهميت اين موضوع سبب شد تا چندين نوشته را به تحقيق آن اختصاص دهيم.

3 - اهميت قاعده اتلاف

از جمله قواعد فقهى كه رابطه تنگاتنگى با ضمان قهرى دارد قاعده «من اتلف مال غيره فهو ضامن» است كه پس از اين، با نام قاعده اتلاف از آن ياد مى شود.

اگر نگوييم قاعده اتلاف مهمترين قاعده در اين باب است دست كم از مهمترين قواعد خواهد بود. براى تبيين اهميت و قلمرو قاعده اتلاف برخى از پرسشها و گره هاى فقهى را كه مى توان به كمك اين قاعده گشود مورد مطالعه قرار مى دهيم:

1 . آيا قاعده اتلاف تنها در صورتى جريان دارد كه اتلاف از روى عمد و اختيار صورت گيرد يا مواردى را كه اتلاف از .

روى اكراه و اشتباه تحقق پيدا كند نيز در بر مى گيرد؟ 2 . آيا با قاعده اتلاف، تنها ضمان مالى كه از بين رفته ثابت مى شود و يا اگر عين مال باقى است ولى ماليت و ارزش آن كاهش يافته نيز مشمول قاعده اتلاف است؟ 3 . آيا در اثبات ضمان با اين قاعده، شرط است كه شخص متلف شرايط تكليف مانند بلوغ و عقل را داشته باشد؟ 4 . آيا با قاعده، افزون بر اثبات اصل ضمان مال تلف شده، چگونگى ضمان و كيفيت جبران (مثلى و قيمى) را نيز مى توان اثبات كرد؟ 5 . آيا محدوده جريان قاعده، صورت مباشرت در اتلاف است و يا اعم از مباشرت و تسبيب است؟ 6 . آيا اين قاعده افزون بر ضمان اتلاف مال، ضمان اتلاف منافع را نيز اثبات مى كند؟ چنانچه پاسخ مثبت باشد آيا تفاوتى ميان منافع مستوفات (بهره بردارى شده) و غير مستوفات هست؟ 7 . آيا قاعده اتلاف در مورد حقوق اتلاف شده جارى مى شود؟ 8 . آيا با اين قاعده ممكن است ضمان اتلاف اعمال انسانها را اثبات كرد؟ اگر پاسخ، مثبت باشد آيا تفاوتى ميان اعمال انسانهاى آزاد و غير آزاد، انسان اجير و غير اجير، و انسان شاغل و غير شاغل هست يا نه؟ 9 . فرق قاعده اتلاف با قواعد مشابه همانند غرور و تسبيب در چيست؟ 10 . آيا اين قاعده اتلاف در امانت را در برمى گيرد؟ 11 . آيا با قاعده اتلاف، افزون بر ديه عضو و همانند آن، ممكن است هزينه هاى معالجه و دادرسى را نيز مطالبه كرد؟ 12 . آيا اثبات لزوم جبران خسارت معنوى با اين قاعده ممكن است؟

اين پرسشها و بسيارى از پرسشهاى ديگر درباره قاعده اتلاف مطرح است كه سعى شده در حد امكان، به بسيارى از اين پرسشها، پاسخ داده شود اگرچه پاسخ برخى از آنها مانند شماره ششم و هشتم مقالات مستقلى را مى طلبد.

اين بحث از آن جهت اهميت دارد كه مباحث ضمان قهرى اگرچه در بابهاى گوناگون فقه مانند اجاره، بيع، غصب، عاريه و وديعه به مناسبت هاى مختلف مورد بحث واقع شده ولى باب مستقلى به آن اختصاص نيافته است.

از سوى ديگر اهميت جبران زيانهايى كه شخص به بار مى آورد تا جايى است كه برخى از حقوق دانان خواسته اند تمامى قواعد حقوق مدنى را در قواعدى كه از آنها ضمان قهرى استفاده مى شود خلاصه كنند.

اين مطالب هنگامى بيشتر خود نمايى مى كند كه شكوفا شدن نظام سرمايه دارى و پيشرفت حيرت آور فنون و صنايع كه موجب تحول زندگى اشاره شده است ملاحظه گردد.

پراكندگى بحث هاى ضمان قهرى و اهميت اين ضمان در تامين امنيت ابعاد مختلف زندگى، ما را وادار كرد تا درباره قواعد فقهى مربوط به ضمان قهرى با توجه به نظريات حقوق دانان تا آنجا كه حوصله مخاطبان مجله اجازه مى دهد به بحث و گفتگو بپردازيم.

4 - ادله اعتبار قاعده

الف - آيات :

يكى از آياتى كه بدان بر قاعده اتلاف استدلال شده آيه:

(فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم.) است.

يعنى «هر كسى به شما تعدى كرد، شما هم همان گونه به او تعدى كنيد.» چگونگى استدلال به اين صورت است كه تلف كردن اموال و منافع و حقوق ديگران بدون اجازه آنان، يكى از مصاديق تعدى است و بر اساس مدلول آيه، به همان مقدار جايز است از متجاوز گرفته شود و بى گمان -اگر نگوييم صريح آيه دست كم مدول التزامى آن، ضمان شخص متجاوز است.

فقهايى چون شيخ طوسى و ابن ادريس با اين آيه، افزون بر اثبات قاعده اتلاف، بر مثلى يا قيمى بودن ضمان نيز استدلال كرده اند. شيخ طوسى مى نويسد:

«اموال دو گونه اند: حيوان و غير حيوان. غير حيوان نيز دو گونه است: اموالى كه مثل دارد و اموالى كه مثل ندارد ...

چنانچه غاصب، چيزى از اين اموال را غصب كند اگر مال، باقى است ضامن اصل آن است و اگر مال، تباه شده ضامن مثل آن است به دليل آيه: (فمن اعتدى عليكم...).»

نقد و بررسى: ممكن است بر استدلال به اين آيه، اشكالاتى وارد باشد، از جمله:

اولا، مدعا در قاعده اتلاف عبارت است از ضمان شخص تلف كننده و فرقى نمى كند اين تلف از روى عمد و اختيار باشد و يا از روى غفلت و بى اختيارى. در حالى كه عنوان «اعتداء» (تجاوزگرى) كه در آيه آمده تنها صورت عمد و اختيار را در برمى گيرد نه صورت غفلت را. بنابراين، دليل اخص از مدعا است.

ثانيا، در صورتى آيه دلالت بر ضمان متلف نسبت به شئ تلف شده مى كند كه «ما» در جمله « ما اعتدى» موصول باشد.

ولى اگر مصدرى باشد معناى آيه عبارت خواهد بود از جواز تكليفى تعدى همانند تعدى طرف مقابل. اما ضامن بودن تعدى كننده كه حكم وضعى است از آيه استفاده نمى شود و با راه پيدا كردن اين احتمال، آيه قابليت استدلال بر مدعا يعنى ضمان شخص تلف كننده را ندارد، زيرا معناى آن مجمل مى شود.

ثالثا، بر فرض كلمه «ما» در جمله «ما اعتدى عليكم» به معناى موصول باشد نه مصدرى، در صورتى دلالت بر ضمان متلف داردكه مراد از آن، اشياء خارجى (معتدى به) باشد كه متعلق تجاوز و اعتداء واقع شده اند نه عمل تعدى و تجاوز.

زيرا اگر مصداق ماى موصول فعل و كار تجاوز گرانه باشد، معناى آيه اين خواهد شد كه شما از نظر تكليفى مجاز هستيد در برابر كار تجاوز گرانه، به همان شكل مقابله كنيد.

يعنى اگر او در مال شما تصرف كرده شما نيز جايز است همان كار را انجام دهيد و اما ضمان شخص تلف كننده و مالك شدن صاحب مال تلف شده از آيه استفاده نمى شود.

زيرا لازمه جواز تصرف در يك مال مالك شدن آن نيست، از اين رو تصرف در برخى از اموال و مصرف كردن آنها جايز است بى آنكه شخص، مالك آنها باشد.

بنابراين دلالت آيه بر حجيت و اعتبار قاعده اتلاف ناتمام است.

آيه ديگر: (وان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به.) يعنى «اگر سزا مى دهيد، مانند آنچه با شما كرده اند سزا دهيد.» چگونگى استدلال بر قاعده اتلاف اين است كه بگوييم تباه شدن اموال و حقوق و منافع بى اذن صاحب آنها نوعى عقاب است و آيه بر جواز مقابله به مثل دلالت دارد.

نقد و بررسى: به نظر مى رسد دلالت آيه بر قاعده، ناتمام باشد؛ زيرا افزون بر اشكال اول و سوم بر دلالت آيه قبل، اشكالات ديگرى نيز وارد است. از جمله معاقبه به معناى مجازات كردن بر كار ناشايست است. خليل فراهيدى مى نويسد:

والعقوبة اسم المعاقبة، وهو ان يجزيه بعاقبة ما فعل من سوء.

معناى عقوبت كه اسم معاقبه است عبارت است از مجازات بر كار بد.

بنابراين، آيه ربطى به ضمان ندارد و تنها بر جواز تكليفى مقابله به مثل دلالت دارد.

ب - روايات:

اگرچه عبارت «من اتلف مال الغير فهو ضامن» در هيچ روايتى نيامده است با اين حال مهمترين دليل حجيت آن، روايات است؛ زيرا روايات فراوانى در ابواب گوناگون فقه به اين مضمون وارد شده است.

رواياتى كه در مورد قاعده اتلاف وارد شده، به لحاظ محتوا، به چند دسته تقسيم مى شوند.

از آنجا كه نقد و بررسى هر يك از آنها از حوصله اين مقاله بيرون است، تنها به نقل و نقد و بررسى برخى از آنها بسنده مى شود.

1 . روايات شهادت زور:

در مورد شخصى كه با شهادت دروغ و دور از واقع موجب شود مال ديگرى تباه گردد، رواياتى مبنى بر ضامن بودن او وارد شده است. صاحب وسايل، عنوان باب را «ضامن بودن شاهد در صورتى كه از شهادت خود برگردد» ذكر كرده و در آن، چهار روايت آورده كه برخى از آنها از نظر سند و دلالت بى اشكالند. از جمله صحيحه جميل:

«عن ابى عبدالله(ع) في شهادة الزور: اذا كان الشىء قائما بعينه رد على صاحبه والا ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل» امام صادق(ع) درباره كسى كه شهادت ناحق او سبب اتلاف مال ديگرى شده فرمود: «اگر مال باقى باشد به صاحبش برگردانده مى شود. در غير اين صورت شاهد به اندازه اى كه از مال ديگرى تلف كرده ضامن است.» دلالت روايت بر اصل قاعده -صرف نظر از قلمرو آن تمام و سند آن نيز بى اشكال است.

2 - روايات باب اجير:

صاحب وسايل بابى با عنوان «ضامن بودن اجير نسبت به مالى كه در اختيار او بوده و به سبب افراط او تباه شده باشد.

» گشوده است و در آن بيست و سه روايت نقل كرده كه برخى از آنها از نظر سند و دلالت بر مدعا تمام است. از جمله:

«عن ابى عبدالله قال: سئل عن القصار يفسد. فقال: كل اجير يعطى الاجرة على ان يصلح فيفسد فهو ضامن» امام صادق(ع) درباره شخصى كه شغل او لباس شويى است، اگر لباسى نزد او از بين برود مى فرمايد: «هر اجيرى كه مزد بگيرد براى درست كردن چيزى ولى آن را ناقص كند، ضامن است.» اين روايت را شيخ طوسى نيز نقل كرده و از نظر سند صحيح است. دلالت آن بر قاعده نيز روشن است.

3 - روايات ابواب موجبات ضمان:

در كتاب ديات، روايات فراوانى درباره موجبات و اسباب ضمان وارد شده و صاحب وسايل الشيعه آنها را به چهل و چهار عنوان و باب تقسيم كرده و ضمن هر يك، چندين روايت را آورده است و بسيارى از روايات افزون بر تلف مال، تباه شدن جان و اعضاء و حقوق را نيز در برمى گيرد و از طرفى هم ضمان شخص مباشر را شامل مى شود و هم ضمان شخص غير مباشر را كه تلف به او نسبت داده مى شود. از جمله آن روايات كه از جهات زيادى فراگير است و بيشتر فقها نيز بدان استدلال كرده اند، صحيحه حلبى است:

«عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته عن الشىء يوضع على الطريق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره. فقال: كل شىء يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه» امام صادق(ع) در پاسخ سؤال از حكم چيزى كه در راه مسلمانها قرار داده شده و سبب ترس و فرار چهار پا شده و در نتيجه صاحبش را زمين مى زند، مى فرمايد: هر چيزى كه موجب زيان راه و عابر شود ضمان آور است.» اين روايت از نظر سند، صحيح است و دلالت آن بر قاعده تمام است و قلمرو قاعده را نيز به بيش تر از تلف مال گسترش مى دهد كه بحث آن پس از اين خواهد آمد.

4 - روايات باب حدود:

روايات بسيارى در ابواب حدود دلالت دارد بر اينكه شخصى كه با حيوانات آميزش كرده، علاوه بر اينكه تعزير مى شود ضامن قيمت حيوان نيز هست. زيرا با اين عمل، حيوان تباه شده است و اين تعليل مى تواند حكم ضمان را در موارد ديگر به همراه داشته باشد.

زيرا حكم داير مدار وجود علت است. روايت زير از جمله آن روايات صحيح است:

«عن ابى جعفر(ع) فى الرجل ياتى البهيمة. قال: يجلد دون الحد ويغرم قيمة البهيمة لصاحبها لانه افسدها عليه» امام باقر در مورد مردى كه با چهار پا نزديكى كرده بود، فرمود: «كمتر از حد بر او تازيانه زده مى شود و قيمت حيوان را نيز براى صاحبش ضامن است. زيرا حيوان را تباه كرده است.» دلالت روايت بر قاعده روشن و سند آن هم صحيح است صدوق و كلينى نيز اين روايت را نقل كرده اند.

5 - روايات باب عتق:

صاحب وسايل در باب هيجده از ابواب عتق، بيست و چهار روايت را نقل كرده است كه دلالت دارند بر ضمان شريكى كه سهم خود را از عبد مشترك آزاد كرده است. از آن جمله است صحيحه حلبى:

«عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته عن المملوك بين الشركاء فيعتق احدهم نصيبه. فقال: ان ذلك فساد على اصحابه فلا يستطيعون بيعه ولا مؤاجرته. فقال: يقوم قيمة فيجعل على الذى اعتقه عقوبة وانما جعل ذلك عليه عقوبة كما افسده» امام صادق(ع) در پاسخ پرسش از برده اى كه چند نفر در مالكيت آن شريكند و يكى از آنها سهم خود را آزاد مى كند، فرمود:

«اين كار سبب تباه شدن مالكيت شريكان است. چون توان فروش و يا اجاره دادن آن برده از دست مى رود. برده، قيمت گذارى مى شود و قيمت آن بر ذمه شريكى كه حصه اش را آزاد كرده است از باب مجازات گذاشته مى شود. زيرا او ملكيت برده را تباه كرده است.» دلالت و سند روايت بى اشكال است و چون امام معصوم حكم به ضمان را داير مدار افساد قرار داده، هر جا كه اين علت وجود داشته باشد ضمان نيز هست از باب قاعده معروف و مورد قبول «العلة تعمم وتخصص» (تعليل حكم سبب توسعه و تضييق حكم مى گردد.)

6 - حديث «لا ضرر ولا ضرار» ممكن است براى اثبات حجيت قاعده اتلاف به حديث «لا ضرر» نيز تمسك شود. به اين بيان كه شخص تلف كننده، موجب ضرر و زيان شده و چون حديث، ضرر را نفى مى كند لازمه اش ضمان تلف كننده است. در غير اين صورت ضرر، منتفى نخواهد بود.

اگر حديث «لا ضرر» بر قاعده اتلاف دلالت كند در قلمرو و دامنه قاعده تاثير به سزائى دارد؛ زيرا اطلاق حديث، بسيارى از موارد مشكوك را كه مشمول ديگر ادله قاعده نيست در بر مى گيرد. از اين رو مناسب است در اين باره بحث و تحقيق بيشترى انجام پذيرد.

مبانى فقها در «لا ضرر»

نوشته ها و نظريات درباره حديث لا ضرر فراوان است و كمتر قاعده و حديثى تا اين حد مورد كند و كاو قرار گرفته است. نقد و بررسى همه آنها خارج از حوصله اين نوشته خواهد بود. از اين رو فقط به نقل اهم نظريات در اين باره اكتفا مى كنيم:

1 . مبناى شيخ انصارى: حديث لا ضرر، وجود احكامى را در شريعت كه عمل بدانها موجب ضرر مى شود، نفى مى كند، البته در اينجا، نفى سبب به لسان نفى مسبب صورت گرفته است. وى در اين باره مى نويسد:

«مدلول قاعده، نفى حكم شرعى است كه موجب ضرر مى شود. بنابراين در حديث، با نفى مسبب (ضرر)، سبب ضرر (احكام ضررى) نفى شده است.

2 - مبناى شيخ الشريعه: مدلول حديث، نهى تكليفى از ضرر رساندن به ديگران است. زيرا اگرچه جمله «لا ضرر» خبريه است ليكن چون در مقام انشاء است دلالت بر نهى مى كند.

مانند جمله «يعيد» كه در مقام انشاء دلالت بر وجوب اعاده مى كند. وى در اين باره مى نگارد:

«مدلول قاعده، نهى تكليفى و حرمت ضرر رساندن است.»

3 . مبناى آخوند خراسانى: نفى حكم ضررى به زبان ادعاى نفى موضوع آن مانند «لا شك لكثير الشك» ايشان مى فرمايد:

«مدلول حديث، نفى احكام ضررى است به زبان نفى موضوعات ضررى ادعائا.»

4 . مبناى فاضل تونى: بر اساس نقل شيخ انصارى، نظر ايشان عبارت است از اينكه ضررى كه از نظر شارع جبران نشده باشد در اسلام وجود ندارد. بنابراين لازمه نفى ضرر اين است كه شارع حكم به جبران ضرر كند. بر اساس اين مبنا، اين حديث از ادله قاعده اتلاف به شمار مى آيد.

همانگونه كه ايشان پيش از بحث لا ضرر مى فرمايد: اگر كسى درب قفس را بازكند و پرنده بپرد برائت جارى نمى شود چون موجب ضرر است و داخل در قاعده اتلاف است. پس از آن مى گويد: «مدلول حديث، نفى ضررى است كه از نظر شارع جبران و تدارك شده باشد.»

5 . مبناى حضرت امام: ايشان «لا ضرر» را از احكام حكومتى به شمار مى آورد و مى فرمايد:

«اين سخن پيامبر اكرم كه فرمود: «لا ضرر ولا ضرار» ظهور دارد دراينكه اين از احكام حكومتى است كه آن حضرت به عنوان حاكم و رهبر امت صادر كرده اند.»

نقد و بررسى: ممكن است بر استدلال به حديث «لا ضرر» براى اثبات قاعده اتلاف، اشكالاتى شود. از جلمه:

1 . «لا ضرر» نفى حكم ضررى مى كند نه جعل حكم به ضمان تلف كننده براى جبران ضرر.

2 . حديث لا ضرر در مقام امتنان بر امت صادر شده و حكم به ضمان تلف كننده، خلاف امتنان خواهد بود.

3 . جريان «لا ضرر» نسبت به شخصى كه مال او تلف شده معارض است با جريان آن نسبت به تلف كننده.

از اين اشكالها پاسخهاى فراوانى مى توان داد. از جمله:

اولا، در صورتى اين اشكالات وارد است كه مبناى چهارم را نپذيريم. بر اساس مبناى چهارم، هيچ يك از اين اشكالات وارد نخواهد بود.

ثانيا، بر فرض نپذيرفتن مبناى چهارم، در صورتى اين اشكالات وارد است كه منشا ضرر، عدم حكم شارع به ضمان و جبران باشد. در اين صورت جا دارد بگوييم مفاد «لا ضرر» نفى حكم است نه جعل حكم اما اگر منشا ضرر، حكم شارع به عدم ضمان و يا حكم او به برائت از ضمان تلف كننده باشد، چنين حكمى ضررى است و با «لا ضرر» برداشته مى شود.

زيرا در جاى خود ثابت شده كه حديث «لا ضرر» بر احكام ديگر، حكومت دارد و تفاوت نمى كند احكام ديگر، وجودى باشند مانند وجوب روزه بر مريض و يا احكام عدمى مانند حكم به عدم ضمان و نيز فرقى نمى كند احكام ديگر كه محكوم «لا ضرر» هستند تكليفى باشند مانند وجوب روزه بر مريض و يا وضعى مانند مثال دوم. همچنين فرقى نمى كند احكام ديگر، احكام واقعى باشند مانند مثال اول و يا احكام ظاهرى باشند مانند برائت از ضمان در مورد شك.

اين مطلب را فاضل تونى به صراحت گفته است و برخى ديگر از فقها از جمله شيخ انصارى نيز آن را قبول دارند.

ايشان مى نويسد:

«جريان برائت از وجوب ضمان و تدارك شخص ضرر زننده (متلف) ضررى است كه با حديث «لا ضرر ولا ضرار» برداشته مى شود.» ثالثا، روايات ديگرى نيز موضوع ضمان را، اضرار دانسته اند كه برخى از آنها گذشت و اين اشكالات بر آن روايات وارد نخواهد بود.

بنابراين مى توان اطمينان پيدا كرد كه ضرر رساندن به ديگران موضوع ضمان است.

نتيجه: افزون بر اين روايات، احاديث فراوانى در ابواب گوناگون فقه از جلمه: وصيت، رهن، عاريه، زكات، اجاره وارده شده كه بسيارى از آنها از نظر سند بى اشكالند و دلالتشان نيز بر قاعده تمام است ولى براى پرهيز از طولانى شدن نوشته از نقل آنها خوددارى مى گردد. بنابراين نيازى به استدلال به جمله «من اتلف مال الغير فهو ضامن» نيست تا اشكال شود كه اين عبارت، متن روايت نيست. تعجب از برخى بزرگان فقهاست كه اين همه روايات را ناديده انگاشته اند و به جمله «من اتلف مال الغير» به عنوان روايت براى اثبات ضمان منافع تمسك جسته اند. حال آنكه بى شك روايتى به اين الفاظ و عبارت در كتاب هاى حديثى وفقهى وجود ندارد.

اما رواياتى كه به عنوان دليل قاعده اتلاف از آنها يادشد از نظر مضمون و مدلول يكسان نيستند. زيرا در برخى از آنها موضوع ضمان، عنوان «اتلاف» قرار داده شده مانند روايات وارده در مورد شهادت زور و در بعضى ديگر، عنوان «افساد»، موضوع ضمان واقع شده مانند روايات وارده در باب حدود و اجاره و عتق و زكات. در بعضى عنوان «اضرار»، موضوع ضمان قرار گرفته همانند روايات وارده در مورد راه مسلمان ها و حديث لا ضرر. در برخى موضوع، عنوان «ضياع» است مانند روايات باب رهن.

اين عنوان ها اگرچه قدر جامع آنها جايى است كه شخصى، بى واسطه و به گونه مباشرت، مالى را تباه و نابود كند. زيرا تمام اين عنوان ها در اين مورد صادق است. ليكن نسبت و رابطه برخى از آنها عموم و خصوص مطلق است. از باب نمونه عنوان «اضرار» و«اتلاف» رابطه عموم و خصوص مطلق دارند.

زيرا هرجا اتلاف باشد اضرار هست ولى چنانچه شخصى پولى را از ديگرى غصب كند و پس از گذشت ده سال به او رد كند اين كار اتلاف مال نيست ولى بى شك اضرار هست چون ماليت آن كاهش پيدا كرده و اين نوعى اضرار است. از اين رو قلمرو و محدوده قاعده در گروى ادله آن خواهد بود كه پس از اين، بحث خواهد شد. در هر صورت دلالت روايات بر اصل قاعده تمام است اگرچه نسبت به دامنه آن اختلاف وجود دارد.

ج - بناى عقلا از جمله ادله قاعده اتلاف، بناى عقلاست، زيرا عقلا شخصى را كه موجب تلف شدن مال ديگر شود ضامن مى دانند و اين روش در ميان عقلا، نه تنها از سوى شارع منع نشده بلكه با روايات فراوان در باب هاى گوناگون، امضا شده است.

بسيارى از بزرگان، اين مطلب را پذيرفته اند. از جمله حضرت امام 1 در اين باره مى نويسد:

«قاعده اتلاف با قلمرو گسترده ترى از عنوان اتلاف، امرى عقلايى است. بنابراين اگر شخصى مال ديگرى را از بين ببرد يا مصرف كند يا معيوب سازد و يا آن را براى مالك به صورت غير قابل استفاده اى درآورد اگرچه اصل مال از بين نرفته باشد مانند اينكه مال را در اختيار غاصب قرار دهد و يا پرنده را از قفس آزاد سازد، از نظر عقلا چنين شخصى ضامن است.»

د - اجماع برخى از فقها در مقام اثبات حجيت قاعده اتلاف به اجماع تمسك جسته اند. بلكه برخى آن را از ضروريات دانسته اند.

چنانچه صاحب كتاب عناوين الاصول مى نويسد:

«دليل بر قاعده اتلاف، ضرورت و اجماع است.» صاحب قواعد فقهيه در مقام بيان ادله قاعده اتلاف مى نويسد:

«قاعده اتلاف مورد قبول تمامى فقهاست و در آن كسى اختلاف نكرده بلكه ممكن است بگوييم: ميان تمامى فرقه هاى مسلمين قاعده اى مسلم است و چه بسا گفته مى شود كه اين قاعده از ضروريات دين مى باشد.

نقد و برررسى: به نظر مى رسد ادعاى اجماع در اين مورد كه به ادله فراوانى تمسك شده، نادرست باشد زيرا اولا، بى گمان چنين اجماعى اگر نگوييم قطعا مدركى است، دست كم احتمال مدركى بودن آن قوى است. بنابراين نمى تواند كاشف از قول معصوم باشد و از اين رو حجت نخواهد بود.

ثانيا، ادعاى ضرورى دين بودن قاعده اتلاف نيز صحيح نيست. چون از جمله آثار ضرروى دين بودن، ارتداد منكر آن است وبى شك منكر قاعده اتلاف، مرتد نيست. احتمال دارد مراد ايشان از ضرورى دين، ضرورى فقه باشد، چرا كه تمامى فرق و مكاتب فقهى جهان اسلام اصل قاعده را پذيرفته اند، اگرچه در فروعات و قلمرو آن اختلاف دارند.

بنابراين ضرورى بدين معنا، مى تواند يكى از ادله قاعده باشد، ليكن اين دليل لبى خواهد بود و در موارد شك نمى توان به قاعده تمسك جست؛ زيرا بايد به قدر متيقن آن اكتفا شود.

اعتبار قاعده در نگاه قانون مدنى:

روشن است در قانون مدنى تحت عنوان «من اتلف مال الغير فهو ضامن» بحثى نشده ولى تمامى كسانى كه درباره قوانين مدنى كتابى نوشته اند مضمون و محتواى قاعده را پذيرفته اند.

زيرا در بحث موجبات ضمان قهرى، اتلاف را يكى از موجبات ضمان شمرده اند. افزون بر آن در مواد فراوانى از قانون مدنى به محتواى قاعده اتلاف استناد شده است. از جمله در ماده 307 آمده است:

«فصل دوم - در ضمان قهرى - امور ذيل موجب ضمان قهرى است:

1 - غصب و آنچه كه در حكم غصب است.2 - اتلاف.» توضيح: در قانون مدنى نسبت به مبناى ضمان قهرى دو نظر وجود دارد: برخى مبناى آن را تحقق عنوان «تقصير» مى دانند و برخى ديگر مبناى آن را تحقق عنوان «اضرار» دانسته اند. برخى از حقوقدانان نظر دوم را پذيرفته اند. دكتر امامى مى نويسد:

«در مسؤوليت ناشى از جرم دو نظريه علمى موجود است:

1 - نظريه تقصير ...2 - نظريه مسؤوليت ... نظريه مزبور (اول) تقصير را شرط مسؤوليت فاعل نمى داند و هر كس را كه به ديگرى خسارتى وارد آورد او را مسؤول جبران آن مى شناسد.

بنابراين نظريه، براى مطالبه خسارت كافى است كه متضرر ثابت كند كه خسارت ناشى از فعل طرف مى باشد.» بر اساس نظريه دوم اعتبار و حجيت قاعده فقهى اتلاف در حقوق مدنى خيلى روشن است زيرا در تمامى مواردى كه قاعده جريان دارد بى شك خسارت و زيان نيز صادق است.

5 - قلمرو قاعده

از جمله مباحث اساسى درباره قاعده، بحث و تحقيق از قلمرو و محدوده دلالت آن است. اين مطلب بر خلاف اهميت آن يا به طور كلى مورد توجه فقها و قواعد نگارن واقع نشده و يا با اشاره اجمالى از آن گذشته اند. در هر صورت ما اين بخش را ضمن چند عنوان بررسى مى كنيم

الف - ضمان مجنون و خردسال آيا در ضمانى كه از قاعده اتلاف استفاده مى شود شرط شده است كه تلف كننده به كار خويش آگاهى و قصد تلف داشته باشد، يا اينكه شرط نيست، و چنانچه از روى نادانى و بدون قصد، مالى را تلف كند نيز ضامن است؟ اگرچه بر اساس دلالت بعضى از ادله قاعده، همانند اجماع بايد به قدر متيقن آن اكتفا شود، ليكن ادله ديگر به ويژه روايات از جهت شرط آگاهى و قصد، اطلاق دارند. بنابراين شخص تلف كننده حتى اگر در حال خواب چيزى را بشكند، ضامن است.

بلكه اگر قصد تلف نشدن نيز داشته باشد، بازهم ضامن خواهد بود. مانند اينكه غاصب تلاش كند مال غصب شده را صحيح و سالم نگه دارد اما تلف شود. زيرا هر عنوان از عناوين گوناگونى را كه در روايات آمده است، موضوع ضمان بدانيم، از اين جهت اطلاق دارد و علم قصد در تحقق هيچ يك از اين عناوين تاثير ندارد. فقها نيز اين مطلب را پذيرفته اند.

««آيت الله خويى؛ در پاسخ سؤالى در اين باره مى نويسد:

«سؤال: اگر بچه و يا مجنون مالى را تلف كند آيا ضمان بر اينها مى باشد و يا بر ولى آنها؟ پاسخ: ضمان بر بچه و مجنون است نه بر ولى.»

ضمان مجنون و خردسال در قانون مدنى

قانون مدنى نيز در ضمان، شرايط تكليف از جمله بلوغ و عقل را شرط نمى داند. اين مطلب بر مبناى اينكه در مسؤوليت مدنى، تقصير را شرط نمى دانند و تنها وارد شدن ضرر بر ديگران را شرط كرده اند، روشن تر است. زيرا در باره مسؤوليت مدنى و ضمان قهرى همان گونه كه گذشت، در حقوق مدنى دو مبنا وجود دارد: برخى از حقوقدانان مبناى مسئوليت مدنى را تقصير مى دانند. بر اين مبنا ممكن است گفته شود: مجنون چون عقلى ندارد، نسبت تقصير هم به او نمى توان داد، پس ضمان قهرى در باره او محقق نمى شود.

ولى در سالهاى اخير از اين مبنا دورى شده و گفته شده مبناى مسؤوليت و ضمان قهرى تنها وارد شدن ضرر است چه از روى تقصير و يا غير تقصير. دكتر امامى در اين باره مى نويسد:

«در اتلاف، كسى كه مالى را از روى عمد و يا غير عمد تلف كند مسؤول است اگرچه فاعل، تقصير ننموده و رعايت احتياطات لازمه را كرده باشد.»

و در بسيارى از مواد قانون مدنى نيز به اين مطلب اشاره شده است، از جمله در ماده 1216 آمده است:

«هرگاه صغير و يا مجنون و يا غير رشيد باعث ضرر شود ضامن است.»

ب - ضمان منافع اعيان از جمله مباحث مطرح ميان فقها، اثبات ضمان برخى از منافع اعيان به قاعده اتلاف است. اين بحث افزون بر منافع مستوفات (بهره بردارى شده)، منافع غير مستوفات را نيز در بر مى گيرد. اين مساله از مسايل مورد ابتلا در جامعه است؛ زيرا هر روز به بهانه هاى فراوان ميان مالك و ملك فاصله مى افتد و مالك نمى تواند از منافع ملك خود بهره ببرد. در اين بحث روشن مى شود افزون بر منافع به دست آمده، آيا منافع هدر رفته نيز مورد ضمان است يا نه؟ از اين رو اين بحث با تفصيل بشترى مطرح مى گردد:

فقها، ضمان منافع را به دو دسته ضمان منافع مستوفات و ضمان منافع غير مستوفات تقسيم كرده اند. از آنجا كه ممكن است حكم اين دو دسته با همديگر تفاوت داشته باشد مناسب است هر كدام جداگانه بررسى شوند.

1 - منافع مستوفات: منافع مستوفات عبارتند از: منافعى كه شخص تلف كننده آنها را استفاده كرده و از آنها بهره برده است مانند ساكن شدن در منزل ويا سوار شدن بر ماشين.

در اين گونه منافع، مشهور فقها ضمان را پذيرفته اند و تنها برخى از فقها مانند ابن حمزه با آن مخالفت كرده اند.

شيخ انصارى در اين باره مى نويسد:

«اگر جنسى كه به عقد فاسد فروخته شده، منفعتى داشته باشد و مشترى از آن استفاده كرده باشد، بنابر مشهور واجب است عوض آن را بپردازد.» صاحب جواهر نيز چنين ادعايى را نقل مى كند. چون اين حكم مورد قبول نزديك به اتفاق همگى فقهاء مى باشد و از طرفى اگر ضمان در منافع غير مستوفات ثابت شود، ضمان در اين گونه منافع به اولويت ثابت مى شود، از اين رو از نقد و بررسى ادله در اينجا خوددارى مى شود.

2 - منافع غير مستوفات: مقصود منافعى است كه براى مال تلف شده وجود داشته، ليكن هيچ يك از تلف كننده و مالك از آن استفاده نبرده اند. مانند ماشين مسافربرى كه صاحبش را از استفاده آن جلوگيرى كنند و كس ديگر نيز از آن استفاده نكند. فقها در ضمان اين گونه منافع اختلاف كرده اند.

به نظر مى رسد ضمان منافع غير مستوفات دور از واقع نباشد؛ زيرا اولا، اطلاق ادله اى كه دلالت دارند بر ضمان عين مال تلف شده، همچنين دلالت دارند بر ضمان منافع آن و فرقى ميان منافع مستوفات و غير مستوفات نيست. چون اطلاق لفظى تمامى ادله قاعده اتلاف، منافع غير مستوفات را نيز در بر مى گيرد؛ زيرا بى شك اتلاف منافع، مصداق عنوان هاى «ضياع» و«افساد» و«اضرار» است و پيش از اين ثابت شد هر يك از اين عناوين كه از روايات بسيارى استفاده شده بودند موضوع ضمان هستند. ثانيا، سيره عقلا كه يكى از ادله قاعده اتلاف بود نيز در اين جا راه دارد و عقلا در روابط اقتصادى، افرادى را كه سبب اتلاف منافع اموال ديگران مى شوند ضامن مى دانند. افزون بر اين دو دليل، شيخ انصارى ادعاى شهرت در اين مساله مى كند. ايشان مى فرمايد:

«اما منافعى كه تباه شود بى آنكه از آن بهره برده شود، مشهور فقها در آنها نيز قايل به ضمان هستند.»

فقها نيز بر اين اساس فتوا داده اند. از باب نمونه آيت الله خويى؛ كه به استدلال بر ضمان منافع غير مستوفات اشكال مى كند، در بحث ضمان منافع غير مستوفات در اجاره مى نويسد:

«اگر ظالمى مستاجر را از بهره ورى مال مورد اجاره بازدارد بى آنكه ظالم بر اصل عين تسلط پيدا كند، ضامن منافع غير مستوفات مستاجر است.»

بنابراين منافع غير مستوفات همانند منافع مستوفات مورد ضمان است.

پاسخ به چند اشكال:

آنچه در اين بحث اهميت دارد نقد و رد اشكالات احتمالى بر اين ديدگاه است. مهمترين آنها عبارتند از:

1 - قاعده دلالت دارد بر ضمان مالى كه مورد اتلاف واقع شده، در حالى كه منافع غير مستوفات، مال به شمار نمى آيد.

2 - بر منافع غير مستوفات، تفويت صادق نيست. مگر اينكه تلف كننده، مال را تصرف كرده باشد آيت الله خويى؛ در اين باره مى نگارد:

«بر منافع غير مستوفات، تفويت صادق نيست مگر فوت منافع به گيرنده مال مستند باشد.»

3 - بر فرض كه اطلاق ادله قاعده ِتلاف بر ضمان منافع را بپذيريم؛ اطلاق مقامى كه از روايات وارده در مورد كنيز دزديده شده استفاده مى شود، مانع و مقيد اطلاقات لفظى است؛ زيرا اين روايات در مقام بيان مورد ضمان هستند. با اين وصف امام(ع) تنها منافع مستوفات را بيان فرموده و از منافع غير مستوفات كنيز مسروقه سكوت كرده است و از اين سكوت امام(ع) اطلاق مقامى بر عدم ضمان منافع غير مستوفات به دست مى آيد آيت الله خويى؛ در اين باره مى نويسند:

«روايات كنيز دزديده شده، ضامن نبودن منافع غير مستوفات را تاييد مى كند؛ زيرا اين روايات با اينكه در مقام بيانند از بيان منافع غير مستوفات سكوت كرده اند.»

پنج روايت در اين باره وارد شده است كه مضمون آنها نزديك به همديگر است. از جمله:

«امام صادق(ع) در مورد مردى پرسيد كه كنيزى از بازار خريدارى كرده و از او صاحب فرزندى شده سپس شخص ديگرى بينه اقامه مى كند كه كنيز از او بوده و نه به كسى فروخته و نه بخشيده است. حضرت فرمود: كنيز به او داده مى شود و قيمت منافعى را كه برده شده نيز مى پردازد (كنايه از قيمت فرزند.)»

نقد و بررسى: اشكال اول نادرست است؛ زيرا مال در غت شامل اشياء و منافع آنها مى شود و اختصاص به اعيان ندارد. بسيارى از اهل لغت بدين مطلب تصريح كرده اند. از جمله سعيد خوزى مى نويسد: «المال ما ملكته فى جميع الاشياء». در عرف نيز مال، منافع را در برمى گيرد.

آيت الله خويى؛ در اين باره مى فرمايد:

«مال در نگاه عرف عبارت از هر چيزى است كه نوع انسانها به آن تمايل دارند و آن را براى استفاده به هنگام نيازمندى ذخيره مى كنند و براى به دست آوردن آن با هم رقابت مى كنند و در ازاء آن پول يا اشياء قيمتى خود را مى پردازند.» فقها نيز همين تعريف عرفى مال را پذيرفته اند. از جمله آيت الله فاضل لنكرانى مى نويسد:

«مال عبارت است از هر چيزى كه براى رفع حاجت، مطلوب و مورد رغبت مردم باشد و در زندگى آنها نقش داشته باشد.» بنابراين، منافع اشياء نيز همان خود اشياء و مصداق مال مى باشد. زيرا براى به دست آوردن آن منافع، پول پرداخت مى گردد پس اشكال اول نادرست است.

اشكال دوم نيز نادرست به نظر مى رسد. زيرا پس از اينكه پذيرفته شد كه منافع نيز مصداق مال مى باشد، همان گونه كه بر نابود كردن شىء، اتلاف صادق است، اتلاف منافع نيز بى شك نوعى اتلاف مال مى باشد. شاهد بر اين مطلب قضاوت عرف مردم نسبت به كسى است كه سبب اتلاف منافع مى شود و او را ضامن مى شمارند. زيرا ملاك و معيار در سيره عقلا در ضمان اين است كه صاحب مال اجازه نداده باشد و مجانى بودن مال را اعلام نكرده باشد.

شاهد ديگر بر اين ادعا آن است كه بسيارى از فقها عمل حر شاغل را قبل از استيفا، مال مى دانند. بنابراين منافع اعيان به اولويت، مال است. و اما اشكال دوم: مرجع صدق مفاهيمى مثل اتلاف، عرف است. براى مثال اگر كسى نگذارد راننده تاكسى با ماشينش كار كند آيا عنوان تلف منفعت بر اين كار صادق نيست؟ بى شك عقلا اين شخص را متلف و ضامن مى دانند.

اشكال سوم نيز به نظر مى رسد وارد نباشد زيرا اولا، روايت اين باب، گذشته از اينكه بيشتر آنها از نظر مستشكل (آيت الله خويى) ضعف سند دارد، سكوت امام(ع) نسبت به بيان ضمان منافع غير مستوفات را نمى توان دليل بر اطلاق مقامى شمرد؛ زيرا امام در مقام بيان نبوده و تنها در مقام پاسخ گويى به پرسش سؤال كننده از حكم كنيز و فرزند او بوده است. در واقع نكته ابهام نزد سؤال كننده، اين بوده است كه فرزند متولد شده از اين كنيز به صاحب اصلى او برمى گردد و يا اينكه فرزند از آن كسى مى باشد كه نطفه از او بوده است؟ شاهد بر اين مطلب اين است كه سؤال از فرزند در تمامى روايات تكرار شده است. ثانيا، اگر امام(ع) در مقام بيان تمام آنچه مورد ضمان است بوده چرا نسبت به برخى از منافع مستوفات كه ضمان آنها -حتى از نظر مستشكل بزرگوار قطعى است، مانند استمتاع و خدماتى كه كنيز در اين مدت كرده، سكوت شده است و امام به پرداخت قيمت فرزند بسنده كرده است.

معلوم مى شود امام(ع) در مقام بيان ضمان منافع نبوده است. ثالثا، بر فرض قبول اطلاق مقامى مستفاد از اين روايت كه از نظر ايشان فقط سند يكى دوتا از آنها تمام است، اين اطلاق نمى تواند مانع از اط لاق روايات فراوان در باب هاى مختلف فقه باشد كه دلالت بر ضمان اتلاف اموال و منافع مستوفات و غير مستوفات دارند. زيرا چنين اطلاقاتى با اطلاق مقامى يكى دوتا روايت قابل تقييد نيست. نظير اين مطلب را فقها در باب حجيت خبر واحد -در صورتى كه از سيره به دست آيد فرموده اند كه اطلاق ادله حرمت عمل به ظن نمى تواند مانع سيره عقلا بر حجيت خبر واحد كه مرتكز درميان آنها هست، باشد.

در اين مورد، افزون بر سيره عقلائى قوى بر ضمان منافع غير مستوفات، اطلاق ادله لفظى نيز وجود دارد.

رابعا، بر فرض قبول اينكه اين اطلاق مقامى بتو انداز سيره منع كند، در برابر اين اطلاق مقامى، اطلاق لفظى ادله قاعده اتلاف وجود دارد كه دلالت بر ضمان دارند و در مقام تعارض، ترجيح با اطلاق ادله قاعده اتلاف است. زيرا هم از نظر تعداد بيشترند و هم از نظر دلالت، قوى ترند؛ چون آنها مدلول لفظى اند و اين اطلاق از سكوت امام به دست آمده است و بى شك اطلاق لفظى بر اطلاق مقامى مقدم است.

برخى از فقها نيز بر اين اساس فتوا داده اند. از جمله صاحب عروة الوثقى در پاسخ سؤالى مى نويسد:

«سؤال: اگر كسى مملوك شخصى را اذيتى غير از جنايت برساند كه موجب شود مدتى نتواند خدمت كند ضامن ست يا نه؟ پاسخ: در مورد مملوك، ضامن است.» بنابراين اگر منافع غير مستوفات يعنى كار برده، مورد ضمان باشد ضمان، منافع غير مستوفات اعيان از باب اولويت مورد ضمان است.

ديدگاه قانون مدنى دانشمندان حقوق مدنى همانند فقها بر اين باورند كه منافع مستوفات و غير مستوفات مورد ضمان است و در مواد فراوانى به اين مطلب تصريح كرده اند. از جمله در ماده 1303 آمده است:

«كسى كه مالى را من غير حق دريافت كرده است ضامن عين و منافع آن است اعم از اينكه به عدم استحقاق خود عالم باشد يا جاهل.»

در ماده 320 آمده است:

«نسبت به منافع مال مغصوب، هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و ما بعد خود ضامن است اگرچه استيفاء منفعت نكرده باشد.»

ج - ضمان منافع انسان از جمله مباحث مورد گفتگوى فقها و حقوقدانان ضمان كار و اعمال افراد آزاد و غير آزاد است. اين بحث نيز از نظر كاربردى اهميت فراوان دارد از اين رو با تفصيل بيشترى بدان مى پردازيم.

ممكن است گفته شود اطلاق لفظى تمامى ادله قاعده اتلاف، منافع حر (فرد آزاد) را در بر مى گيرد. زيرا تفاوتى ميان اعمال انسان با منافع اعيان نيست و به همان ادله اى كه منافع اعيان خارجى مورد ضمان است منافع اعمال انسان نيز ضمان دارد. زيرا عنوان «افساد» و«ضايع كردن» و«اضرار» در اينجا نيز صادق است. از نظر سيره عقلا نيز فرقى ميان منافع و اعمال انسان با منافع اعيان نيست، قوانين مدنى، به عنوان نمودى از سيره عقلا، شاهد بر اين نكته است، پس از اين به موادى از قانون مدنى در اين باره اشاره خواهيم كرد.

از اين رو اگر كارگرى را كه لباس كار پوشيده و مى خواهد شروع به كار كند، حبس كنند و مانع از كار كردن او شوند، عقلا شخص بازدارنده را ضامن عمل كارگر مى دانند.

برخى از فقها نيز فتوا به ضمان منافع انسان شاغل و اهل كار و كسب داده اند. از جمله صاحب عروه در بحث اجاره در مقام رد اين مطلب كه ميان كار عبد و انسان آزاد فرق است و از اين رو منع از عمل عبد ضمان آور است ولى جلوگيرى از كار شخص آزاد ضمان ندارد، مى فرمايد:

«ما نمى پذيريم كه منافع (كارهاى) اشخاص آزاد، مورد ضمان نباشد مگر با استيفا، بلكه منافع او مورد ضمان است.» برخى از صاحبان حاشيه بر عروه بر اين فتواى صاحب عروه، حاشيه نزده اند و معلوم مى شود آنها در اين فتوا همراى صاحب كتاب مى باشند.

اين مطلب از نظر قانون مدنى نيز پذيرفته شده است كه در پايان بدان اشاره خواهد شد.

نقد و رد اشكالات: بر ضمان منافع و كارهاى انسان ممكن است اشكالاتى وارد شود كه نقد و بررسى آنها ضروريست.

مهمترين اشكالى كه وارد شده اين است كه بر عمل انسان پيش از استيفا، مال صدق نمى كند. بنابراين قاعده اتلاف و ادله ديگر ضمان آن را در بر نمى گيرد.

بيشتر فقها دليل بر رد ضمان منافع حر را همين مطلب مى دانند. از جمله آيت الله حكيم؛ مى نويسد:

«جمود بر قاعده «من اتلف مال غيره فهو ضامن» مستلزم اين است كه قاعده اختصاص پيدا كند به مواردى كه اتلاف مال ديگران صادق باشد.»

از اين عبارت به خوبى روشن مى گردد كه اشكال مهم در نظر وى اين است كه مال بر عمل انسان صدق نمى كند.

همين اشكال در كلمات فقهاى بزرگ نيز آمده است. از جمله آيت الله خويى در مقام نقد و بررسى كلام صاحب عروة كه پيش از اين گذشت، مى فرمايد:

«ادله ضمان، كار حر را در بر نمى گيريد. زيرا (حديث) على اليد و (قاعده) اتلاف در چيزهايى راه دارد كه مال بر آنها صادق باشد.» در مقام نقد و بررسى اين ا شكال ممكن است پاسخهايى داده شود. از جمله:

اولا، اطلاق ادله قاعده ضمان به ويژه عنوان «اضرار» شامل اينجا مى شود. زيرا بى شك بر جلوگيرى از كار كردن كسى كه آماده براى كار شده تا هزينه زندگى خود را تهيه كند «اضرار» صدق مى كند و عقلا در چنين مورد و مواردى همانند آن نمى گويند:

جلوى نفع او گرفته شده بلكه مى گويند: بر او ضرر وارد شده.

بنابراين همان گونه كه گفته شد اگرچه خود قاعده اتلاف اطلاق ندارد ولى ادله آن نه تنها اطلاق دارد بلكه در برخى از آنها تعليل نيز شده است از جمله در رواياتى كه عنوان «اضرار» وارد شده است. و پيش از اين گذشت كه از روايات استفاده مى شود اضرار موضوع ضمان است. ثانيا، يكى از ادله ضمان در شرع مقدس در عرف، سيره عقلاست. بى شك آنان در ضمان تفاوتى نمى گذارند ميان منافع غير مستوفات و عمل عبد و عمل انسان آزاد كه اجير ديگرى است با عمل انسان شاغلى كه آماده كار شده است ولى از كار جلوگيرى مى شود. همان گونه كه در آن سه مورد ضمان هست -حتى از نظر بزرگانى كه در اين مساله اشكال كرده اند در اينجا نيز ضمان هست. ملاك و معيار ضمان در نظر عرف صدق «اضرار» است و بى شك در تمامى اين موارد «اضرار» صادق است. از جمله كسانى كه به اين مطلب تصريح كرده خود آقاى خويى در كتاب مصباح الفقاهة است:

«اگر انسان داراى كسبى باشد كه هر روز بدان مشغول مى شود مانند بنايى، نجارى و خياطى، جلوگيرى از كار او موجب ضمان است به جهت سيره قطعى عقلا.»

ثالثا، ميان عنوان «مال» و«ملك» خلط شده و عمل انسان پيش از استيفا و يا عقد اجاره مال هست ولى ملك نيست.

زيرا ميان مال و ملك فرق است، مال از هر چيزى است كه برخوردار از مرغوبيتى باشد كه عقلا جهت تهيه آن حاضرند چيزى بدهند چه مالك داشته باشد و يا مالك نداشته باشد مانند مباحات اوليه كه قبل از حيازت، مال هستند اگرچه ملك نيستند. اما عبارت است از اضافه اختصاص و يا اضافه سلطنت اعتبارى ميان شخص حقيقى و يا حقوقى و يا جهتى از جهات مال. نسبت ميان مال و ملك عموم و خصوص اين وجه است.

اين مطلب را بسيارى از فقهاى بزرگ پذيرفته اند: از جمله خود آيت الله خويى در بحث مكاسب در مقام بيان اينكه آيا عمل حر مى تواند ثمن و يا مثمن در داد و ستد قرار بگيرد يا نه؟ مى فرمايند:

«پيش از اين گفتيم كه ماليت اشياء بستگى دارد به علاقه عقلايى مردم و در صدق عنوان «مال» بر اشياء صدق عنوان «ملك» لازم نيست. زيرا نسبت ميان آن دو عموم و خصوص من وجه است. چون گاهى مال هست و ملك نيست. مانند مباحات اصلى پيش از حيازت (مثل پرندگان قيمتى و ماهيها) چون اينها مال هستند ولى ملك نيستند. و گاهى ملك هست ولى مال نيست. مانند يك دانه گندم كه مفهوم ملك بر آن صادق است ولى مفهوم مال صادق نيست. زيرا در برابر آن چيزى داده نمى شود و گاهى هر دو عنوان هست مانند بسيارى از چيزها (مثل ماشين و خانه) و روشن است كه عمل حر پيش از عقد معاوضه (اجاره) از مهمترين اموال عرفى است اگر چه ملك اعتبارى براى كسى نيست و تنها ملك ذاتى براى صاحبش است.

اين مطلب را ايشان در تدريس بار اول و دوم خارج مكاسب فرموده و بسيارى از بزرگان ديگر كه مكاسب را تدريس كرده اند نيز قبول دارند. از جمله امام خمينى؛ مى نويسند:

«عمل حر، مال است؛ چه اهل كسب باشد و يا نباشد.»

با اين بيانات روشن شد بر عمل انسان، عنوان مال صادق است؛ اگرچه بر آن هيچ گونه عقدى واقع نگردد. زيرا عقد در تحقق ماليت عمل انسان نقش ندارد بلكه عقد در اينكه اين مال ملك اعتبارى براى ديگران شود نقش دارد. پس اين اشكال كه عمل حر مال نيست نادرست است.

اشكال: بر اين اساس، انسانى كه مى تواند در مسير حج كاسبى كند از جهت داشتن مال مستطيع است در حالى كه هيچ فقيهى بدان فتوا نمى دهد.

جواب: اولا، برخى از فقها در استطاعت، مالكيت را شرط كرده اند نه صاحب مال بودن را. از جمله آيت الله خويى در مقام پاسخ همين اشكال مى فرمايد:

«در استطاعت، مالكيت فعلى شرط است.»

ثانيا، برخى از فقها از جمله نراقى مى گويد:

«چنين كسى كه مى تواند در مسير حج كار كند، حج بر او واجب است.»

ثالثا، بايد ملاحظه شود موضوع ضمان چيست؟ آيا مالى است كه مملوك اعتبارى نيز باشد، دراين صورت اشكال وارد است كه عمل انسان بى آنكه بر آن عقدى مانند اجاره واقع گردد ملك نيست و از موضوع ضمان خارج است. اما ا گر موضوع ضمان مال باشد اگرچه ملك اعتبارى نباشد، در اين صورت عمل انسان آماده كار مال است و موضوع ضمان خواهد بود. به نظر مى رسد دومى صحيح باشد. زيرا اين عمل مورد استحقاق صاحب آن است و ملاك و معيار در ضمان اين است كه آنچه مورد استحقاق كسى است، اتلاف شود و از طرفى اگرچه ملكيت اعتبارى در اين مال نيست ولى انسان ملكيت حقيقى و تكوينى نسبت به عمل خودش دارد.

بنابر اين عقد و اجاره بر عمل انسان در ملاك و معيار ضمان نقش ندارد و تنها نقش آن عبارت است از اينكه با عقد، مستحق مال عوض مى شود و شخص ديگرى به جاى صاحب عمل، مستحق آن مى شود.

اشكال ديگر: موضوع ضمان، مال موجود فعلى است و عمل انسان اهل كسب و كار اگرچه مال است ولى فعلى نيست.

پاسخ: اولا، ادله لفظى قاعده اتلاف اطلاق دارد و هرچه مال بر آن صدق كند موضوع ضمان است. البته عنوان مال بر هر عملى صدق نمى كند بلكه بر عملى كه به فعليت نزديك باشد، صدق مى كند.

ثانيا، اگرچه عمل انسان پيش از استيفا، مال فعلى نيست ليكن ممكن است گفته شود آمادگى جهت آن از نظر عرف و عقلا ماليت فعلى به شمار مى آيد و اتلاف اين آمادگى و استعداد موجب ضمان است. زيرا اتلاف چيزى كه ماليت فعلى دارد تحقق پيدا كرده البته بر اساس اين جواب قيمت و ارزش اين آمادگى و استعداد ممكن است از ارزش مورد ضمان اصل عمل كمتر باشد.

ثالثا، اگر موضوع ضمان، مال فعلى باشد و بگوييم عمل انسان مال است ولى فعلى نيست، اين اشكال در عمل انسانى كه اجير ديگرى شده نيز جريان دارد. زيرا پيش از استيفا مال است ولى فعلى نيست و تمليك آن به ديگرى تاثير در موضوع ضمان كه فعليت مال است ندارد. در حالى كه تمامى فقها -از جمله اشكال كنندگان مى پذيرند كه جلوگيرى از عمل انسانى كه اجير ديگرى است ضمان دارد.

نتيجه گيرى از آنچه گذشت روشن شد كه عمل انسان نسبت به ضمان اقسامى دارد. ضمان برخى از اقسام مورد اتفاق است و برخى ديگر مورد اختلاف و عدم ضمان برخى ديگر از اقسام، مورد اتفاق است. بخش اول عمل برده و يا عمل انسانى است كه اجير ديگرى شده باشد. مشهور فقها در ضمان آن اتفاق نظر دارند.

بخش سوم كه عدم ضمان آن مورد اتفاق فقهاست، عمل انسان آزادى است كه اهل كسب و كار نيست ولى در آينده ممكن است كار كند.

بخش دوم كه مورد اختلاف است عمل انسان آزادى است كه اهل كسب و كار است و آماده براى كار كردن شده باشد.

به نظر مى رسد ضمان در اينجا نزديك تر به واقع باشد.

در پايان، شايسته است نظر برخى از فقهايى كه موافق وجود ضمان در قسم دوم هستند بيان شود. حضرت امام؛ مى نويسد:

«عمل انسان آزاد اهل كسب و كار اگر حبس گردد از نظر عقلا ضمان دارد.»

صاحب مهذب الاحكام در شرح عبارت صاحب عروه كه حبس انسان آزاد را موجب ضمان مى داند، مى نويسد:

«دليل ضمان (ضمان عمل انسان آزاد اهل كسب و كار) عبارت است از اينكه ضمان با اتلاف سلطنت شخص نسبت به آنچه را كه مالك است، محقق مى گردد.»

همان گونه كه گذشت، برخى از صاحبان حاشيه بر اين بخش از كلام سيد كه ضمان را پذيرفته، حاشيه نزده اند.

صاحب عناوين الاصول پس از تبيين دامنه قاعده، مى نويسد:

«منافع (اعمال) حر داخل است در قاعده اتلاف و مورد ضمان است. ماننداينكه او را حبس كنند.»

قانون مدنى و ضمان منافع انسان در قانون مدنى نيز ضمان منافع انسان شاغل مورد قبول واقع شده و در موادى بدان ا شاره و استناد شده است.

همان گونه پيش از اين گذشت در قانون مدنى نسبت به مبناى مسؤوليت مدنى و ضمان قهرى دو نظر وجود دارد:

برخى مبناى آن را تقصير مى دانند و برخى ديگر وارد شدن ضرر را موضوع ضمان مى شمارند. بر اين مبنا ضمان منافع انسان خيلى روشن است؛ زيرا بر اين مبنا تنها صدق عنوان خسارت و زيان براى اثبات ضمان كافى است.

در قانون مسؤوليت مدنى، در اين باره آمده است:

«هر كس بدون مجوز قانونى عمدا و يا در نتيجه بى احتياطى به جان يا سلامتى يا مال يا آزادى يا حيثيت يا شهرت تجارتى يا به هر حق ديگر كه به موجب قانون براى افراد ايجاد گرديده لطمه اى وارد نمايد كه موجب ضرر مادى يا معنوى ديگر مى شود مسؤول جبران خسارت ناشى از عمل خود مى باشد.»